Diferencial de alíquotas do ICMS – pagar ou não pagar os atrasados?

Ailton Salomé Dutra

Muito se tem falado no meio empresarial, em especial em relação a aqueles que se encontram no regime do Simples Nacional, sobre o julgamento proferido pelo STF (Recurso Extraordinário – RE nº 970.821, com repercussão geral) em relação a cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS, proferido em maio deste ano, estando assim finalizado: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

Entretanto, de pronto, devemos observar que há dois tipos de cobrança intitulados como Difal: 1) aquele que é devido pelas empresas enquadradas no Simples Nacional ao adquirem mercadorias de outros estados para revenda e 2) aquele em que as empresas vendem mercadorias para consumidores finais (pessoas físicas ou pessoas jurídicas não contribuintes do ICMS), sediadas em outros estados, de mercadorias para consumo direto pelo adquirente. Neste artigo iremos tratar apenas do primeiro; oportunamente abordaremos a segunda situação.

O Estado do Paraná, no passado, editou o Decreto nº 442/2015 exigindo que, a partir de 10 de fevereiro de 2015, as empresas sob o regime do Simples Nacional deveriam, ao adquirirem mercadorias importadas, de fornecedores sediados em outros estados, recolher a diferença entre a alíquota interestadual aplicável a estes produtos (4%) e a interna no Paraná, resultando em média em um débito de 12% a ser pago a este estado.

Este decreto continha certos ares de inconstitucionalidade, pois violaria, em tese a proteção diferenciada aos micros e pequenos empreendedores, a incumulatividade inerente ao ICMS e até mesmo ao Princípio da Legalidade, o qual determina que a criação de tributos deve ser apenas por lei. Há neste decreto, inclusive, a imposição de tratamento mais maléfico a esta categoria, pois a estes se exige o recolhimento em espécie, sem nenhuma dedução de outros créditos, enquanto que as empresas sob regime normal de apuração apenas se debitam do diferencial, mas, de imediato, também se creditam do mesmo valor. Ou seja: não haveria nenhum desembolso financeiro como aos incluídos no Simples Nacional!

Os operadores do direito, à vista destas possíveis inconstitucionalidades, buscaram o socorro judicial, representando ora as empresas individualmente, ora coletivamente como pelas associações, federações e outros entes capazes legalmente de representa-los, obtendo por diversas vezes o sucesso em ações liminares (diga-se, provisórias) a fim de suspender esta exigência a esta categoria.

Pois bem! Como já citado, o STF sedimentou como constitucional que as empresas sob o regime do Simples Nacional devem pagar o ICMS, a título do Difal por aquisições de quaisquer mercadorias, e por conseguinte, a exigência do Decreto Paranaense nº 442/2015 passou a ser considerada constitucional, ressaltando que esta norma exige o Difal apenas sobre as entradas de mercadorias importadas.

 Desta feita o fisco paranaense está apto a exigir destes contribuintes, os valores não pagos nos últimos 5 anos por estas aquisições, que, apesar de sabermos que foram questionados dentro do que chamamos de “risco calculado” pelas empresas e pelos patronos das causas, uma despesa desta monta não vem em boa hora diante das situações desfavoráveis pela qual a economia brasileira está atravessando.

A administração tributária paranaense já iniciou procedimentos tendentes a esta cobrança, por enquanto comunicando apenas aos responsáveis contábeis das empresas que se enquadram nesta situação, indicando inclusive quais as empresas sob sua responsabilidade que estão inadimplentes. Esta análise é efetiva (porém não totalmente exata) pois a análise fiscal é efetuada diretamente no banco de dados das notas fiscais eletrônicas recebidas, efetuando um comparativo entre as aquisições e os débitos informados como Difal, por declaração em documento oficial e próprio (DeSTDA).

Destacamos o “porém não totalmente exata” em função de que a exigência do fisco pode desconsiderar algumas minúcias que, via de regra, podem reduzir a exigência ou até mesmo afastá-la, tais como se a mercadoria foi devolvida, se a alíquota interna não foi corretamente determinada, se a mercadoria foi utilizada para uso e consumo, se já não expirou o prazo legal da exigência, se a empresa alterou o regime de tributação e vários outras situações que podem e devem ser analisadas individualmente e com atenção a todos os detalhes tributários.

Diversas entidades representativas destas empresas estão gestionando junto à Secretaria da Fazenda do Paraná que se conceda e isenção de juros e multas, parcelamentos em até 180 vezes e que não haja a autuação fiscal sem antes haver uma autorização ou não do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) a estes benefícios.

Portanto, creio como de bom tom que se aguarde os possíveis desdobramentos destas solicitações, pois são medidas que afetariam um universo de aproximadamente 80.000 empresas, com sério risco da descontinuidade da existência de muitas delas, e o governo deverá estar e ser sensível a esta situação, pois criar uma inadimplência desta monta é muito menos produtivo do que criar condições favoráveis a um longo, mas possível, pagamento.

Advogado, especialista em Direito Tributário, Bacharel em Ciências Contábeis