Ailton Salomé Dutra
Há uma regra basilar no direito brasileiro de que as dívidas tributárias das empresas, via de regra, não alcançam o patrimônio dos sócios, dentro do Princípio da Autonomia Patrimonial, em especial nas sociedades por responsabilidade limitada.
Os fiscos brasileiros (federais, distrital, estaduais e municipais) estão tomando a atitude de que em qualquer ação fiscal que resulte em autuação fiscal já se indique de imediato os sócios como sujeitos passivos solidários, numa disfarçada desconsideração da personalidade jurídica. E por que digo “disfarçada”? Simples: o resultado final em uma provável execução fiscal será muito mais fácil assim ir direto ao patrimônio dos sócios do que intentar um procedimento judicial de desconsideração da personalidade jurídica (artigos 133 a 137 do Código Civil vigente),
Não que não seja possível a inclusão dos sócios no polo passivo das dívidas tributárias, mas tal inserção não é permitida ao bel prazer dos fiscos, havendo regras legais para este ato, tal como quando realizam atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, a contrato social ou aos estatutos, quando a infração for conceituada por lei como crimes ou contravenções, em ações com dolo específico, incluindo a simulação de atos.
O mero não pagamento ou erro de interpretação de legislação, ou mesmo falhas de registros, não podem ser considerados como atos criminosos (este que devem ser tipificados em lei), dolosos, simulados ou mesmo de contravenção, pois todos os tipos antijurídicos devem ser provados diretamente pelo acusador, e nunca meramente “supostos”. Apenas citar o sócio como responsável solidário não o ajusta a esta condição; há que se ter a comprovação de sua ação imediata para o feito e que este esteja encaixado em qualquer destes indevidos atos administrativos ou criminais.
O Estado do Paraná, via Resolução Conjunta n. 08/2018 – PGE/Sefa, determinou a inclusão dos sócios em autuações fiscais “sempre que o crédito tributário resulte de atos ilícitos, cometimento de fraudes, simulações e de infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções”. À primeira vista pode até se aparentar que esta norma apenas transcreve a contida no CTN; ocorre que, ao inserir a expressão “atos ilícitos”, criou-se uma situação não prevista e de interpretação dúbia, infinita e sem a exigência de se provar.
A categoria de “atos ilícitos”, por ser amplamente subjetiva, diferentemente do que se exige no Direito Tributário (arraigado ao positivismo jurídico), extrapola a definição dos atos cometidos por aquelas figuras antijurídicas já tachadas nos artigos 135 e 137 do CTN, mas a diferenciação jurídica entre elas deve ser observada para que não se invada o patrimônio alheio sem motivação legal, pois para este ato deverá haver sólida comprovação de má-fé, dolo, crime ou contravenção por parte do agente privado almejando prejuízo ao erário.
Não pode uma simples resolução (sem poder de lei e bem na base da Pirâmide de Kelsen – hierarquia das normas) procurar “legislar” ao inserir a expressão “atos ilícitos” para esta solidariedade, conceito de Direito Civil, em termos diversos aos constantes no CTN.
Em passo anterior, ao se adentrar ao patrimônio de terceiros, deve-se verificar se foram esgotados os meios de cobrança contra a sociedade, de acordo com a exigência positivada legalmente, visto que a responsabilidade solidária apenas tem aporte na hipótese da impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte direto. O passo seguinte então é verificar se houve intervenção ou omissão do sócio nos atos e se que foi responsável na situação deflagradora da hipótese de incidência.
Ou seja, não é possível a responsabilidade ao sócio sem culpa subjetiva. Por isso, o disposto no art. 124, II, do CTN deve ser interpretado de forma sistemática e em conexão com o art. 134, do CTN, não sendo suficiente que a resolução diga que a pessoa expressamente nela designada é responsável solidário, pois há que se ter atenção ao campo reservado à lei complementar (art. 146, III, b, da Constituição Federal).
Na análise do art. 135 do CTN é necessário que se atenha ao fato que não cabe ao contribuinte, direto ou indireto, fazer a prova negativa dos fatos e que tenha agido com excesso de poderes, pois o próprio Código de Processo Civil, em seu art. 373, inciso I, cita que cabe o ônus da prova ao “autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito”.
A ausência da comprovação de dolo, fraude ou simulação por parte sócios, é situação suficiente para que se afaste o chamamento destas pessoas físicas, participantes do quadro societário, à lide tributária, não cabendo uma velada desconsideração da personalidade jurídica, como procede o fisco atualmente.
Advogado tributarista e empresarial, Bacharel em Ciências Contábeis
